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“郭明瑞老师聊民法”:企业股东的出资与退出
时间 : 2022-01-04 15:55:00   点击量 : 
今天大家聊的题目是企业股东的出资和退出。股东的出资和退出实际上涉及到的是企业的资本制度,企业资本制度有三大原则:资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。股东出资与退出都与这三个原则相关,这里涉及到两个相关联但不相同的两个问题。

01
股东的出资


大家知道企业是营利法人,营利法人以营利为目的。营利法人的财产基础由股东的出资构成,所以股东的出资构成了企业的资本。营利法人的一个重要特征就是以营利为目的,股东要根据出资的份额、股权来分配企业的利润,也就是说,股东出资组成企业进行运营是为了营利,最后是为了取得投资回报,这是营利法人的特点。因此股东出资本身是有广义出资和狭义出资之分的。
狭义的出资是指企业设立的时候股东的出资,它构成了企业的资本,是企业进行经营活动的财产基础。怎么来确定出资数额?用什么财产来出资?出资以后会构成什么样的股权?当然由当事人在投资协议中约定。从现在《企业法》的规定来看,股东出资的方式是多种多样的,可以是实物,也可以是货币;可以是动产,可以是不动产,也可以是常识产权等。但是股东用什么方式进行出资,大家都要约定一个数额的,以货币以外的资产出资的,要进行价值上的估值,该资产相当于多少货币,这样才能确定每个股东的股份,才能确定他有多少股权。所以大家《企业法》里面有规定,并且最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业法>若干问题的规定(三)》的第八、九、十条都是专门讲出资方式不同怎么来办理、划拨土地使用权出资怎么办、以其他方式出资怎么办的问题的。大家现在的《企业法》可以说没要求股东出资必须一次交出全部认购的股份,原则上采取的是授权资本制度,你可以认购了以后再缴纳,但是出资必须是真实的,所以对于股东的出资要进行验资,防止虚假出资,这是确定注册资本,涉及到对债权人利益的保护问题。因为企业在运营期间,债权人和第三人跟你进行交易,必然看看你的资本能力,一看你认缴1000万元,结果是虚假出资,实际上你只有几百万,那债权人的利益怎么得到保护?所以必须要进行验资,法律对虚假出资的行为是要予以制裁的,这是狭义的出资,是企业成立阶段的问题。
广义的出资是企业设立以后出资,也就是在企业存续期间资产进入了企业,或者企业的资产发生了变动。这个期间的出资包括增资即增加资本,更多的是吸引其他的投资人或者投资企业来投资。企业在运营期间可能发现资金不够了,那就可以借贷或者吸引新的投资人,由新的投资人来进行投资,投资人进行投资就要取得一定的股权,投资人要看企业的业绩怎么样,这期间会涉及到投资协议的问题。你们还提的一个问题是对赌协议的条款或者约定。对赌协议主要是这个期间投资人跟目标企业订立的投资协议。也就是说,投资人投资对赌主要是两种情况:一是对企业业绩约定的风险投资;二是涉及到企业上市,我投资给你,以期将来达到上市的条件。前一种情况应该说是企业业绩约定的投资风险,这是最常见的,也是实务当中多数运用的,投资人来投资这个企业,必要看看企业的业绩怎么样,业绩如何,然后约定企业达到什么样的业绩,他会享有什么样的权利,达不到什么样的业绩,他会享有什么样的权利,比如退回部分投资、增加股份,或者最后企业要回购股份。对赌协议应该说是企业存续期间吸引投资的一种常用的手段,对投资人来讲就是一种投资风险的保障,以期避免投资风险。
对企业的原始股东来说,他吸引投资以后可以扩大企业的经营规模、经营范围、取得更大的利益,他们可以得到更多的分红,这种对赌协议的运用是很广泛的,这实际上是对不确定性情况的事先约定。前段时间说起来大家律师的对赌协议就是风险代理,风险代理就是对赌协议,你代理胜诉了怎么办?败诉了怎么办?这都是事先的一种约定,一种激励机制,这必然会激励律师更好地去代理案件。这种投资对赌在影视界用的很多,春节期间上映的影片《你好,李焕英》,票房的收益很多,到了五十几个亿,大家就会议论贾玲会收多少钱,实际上这里面就有个对赌协议,她与投资企业协议约定的是16亿的保底,在16亿之内,不管达没达到这个目标,她必须按照约定给投资人规定的数额,这实际上是投资人的,票房超过16亿后才按照约定的比例来分成。《战狼2》也是这样的情况,它的保底条款是8个亿,这就是吸引投资。这种投资方式是很常见的,这是以约定的业绩指标进行对赌的情况。
前几天我看到一个报道,山东省政府跟河南省政府就黄河水的水质有个协议,要保证河南过来的黄河水达到国家规定的几级标准,然后约定水质提高一个等级,山东省政府给河南省政府2000万元;如果水质降低一个标准,河南省政府要给山东省政府2000万元,这也是对水质保障的一个事先约定,这是一种激励机制。我看你们还提了一个问题讲的是股权激励机制的设定方法,股权激励机制实际上也是带有这个性质,股权激励机制是对企业的经营者(管理层)股权的一种激励。企业的经营者把经营的业绩达到一个什么样的目标就给奖他多少股权,当然这个股权在什么时候可以变现,如何处置,董事会都有约定,这也就是设定一个业绩目标,达到了给什么样的鼓励,达不到要如何处理,这是中间的一个投资形式的问题。从对赌上来讲,认不认可对赌协议的效力,最高人民法院的态度是有变化的,最初大家是不认可对赌协议的,后来认为对赌协议只能是股东和投资人签订的,我把我的股份拿出来多少给投资人,是这样的一个约定,你达不到约定的时候,人家要求你回购的时候,股东要把这些买回去,要保障投资人的利益,后来认可了股东和投资人之间签订对赌协议,但是企业要负连带责任。
刚才我谈到一个问题,对赌协议有两种情况:一是关于企业业绩,约定业绩指标来进行对赌;二是约定股票发行,也就是企业上市,投资人投资时约定企业要在什么期间内上市,企业上市以后,股票也可以跟着涨价了。但是现在大家国家证监会管理制度不允许上市的企业有对赌协议,如果发现申请上市的企业有对赌协议的存在,证监会是不批的,原因主要是考虑到股东的确定问题,因为有对赌协议的话,股东存在不确定性,特别是企业的实际控制人不确定,所以不允许有对赌协议。现在对赌协议中有这样的约定:你要申报上市或者达到上市了,这个对赌协议是无效的;如果不申请上市或者没有批下来申请上市,对赌协议就有效。多数做这样的一种约定,这是为了保证企业上市。就现实情况来讲,一般对赌协议都是投资人和企业的股东或者企业的实际控制人签订的,这是企业股东的出资。

02
股东的退出


股东出资以后,从资本维持原则来说,股东的出资是不能撤回来的,因为如果允许他撤回来股东的出资,企业资本就不确定了。这是维护交易安全、保护债权人利益的需要。投资股东不同于借贷,你借出去的钱可以要回来,投资要不回来。股东投资以后是否就没有退出机制了?实际上也是有一定的退出机制的。
股东的退出就是收回出资,不再做股东,当然有多种方式,最常见的就是股权转让,即股东把股权转让给其他人。股东出让股权,取回投资,就退出了出资,这是退出机制。股权转让的受让人通过购买股权进行投资成为股东,这是投资的一种方式。上市企业的股权买卖是比较好办的,通常大家讲的股权转让主要是强调有限责任企业,不是指上市企业,有限责任企业因为它本身要考虑相互信任的问题,它不像股份有限企业是财产的组合,有限责任企业是具有人合性质的,股东转让股权会影响到股东的人合性质,以及股东之间的关系,所以按照大家《企业法》的规定,股东要转让股权给股东以外的人,要经过其他股东的同意。
因为转让是一种权利,股权转让时提前通知其他股东,其他股东要给予答复,到了期限如果不答复就视为同意。如果不同意转让就要认购,你不同意转让给股东以外的其他人,那你就要买下来,不买就视为同意,否则人家就不能退出来。既然不同意讲股权转让给其他人,让其他人加入进来,那只能限于你们之间转让,你要是不同意你就买下来,你不买就是同意,其实是这样的一种机制:限制股东转让,股权转让要经过其他股东同意,如果其他股东不同意转让,那就购买下来;如果是两个以上的股东同意购买呢?那卖给谁呢?这就有点像大家现在共有财产份额转让一样,其他股东如果两个以上的人同意购买的时候,这时候可以协商,每个人可以购买多少份额,如果协商不成就按照原来股东的投资比例来购买所转让的份额。实际上在股权转让的时候,其他股东享有优先购买权:你如果要卖的话,要先卖给我,卖给其他人要经过我的同意,是这样的一种关系。这是关于股权转让,这是正常情况下大家讲的一种股权转让。
还有一些情况下也会发生股权转让,这种股权转让不是基于当事人的意思,比如强制实行,如果股东的个人债务清偿不了了,股权也是该股东的财产,法院会进行强制实行他的股权。在强制实行股权的时候,也是要进行转让的,要公开地进行拍卖,这种情况也会发生。再一种就是股东死亡的情况,股东死亡了必然会发生继承,继承人能不能成为股东?继承人不是当然的成为股东,这跟合伙性质是一样的,经过其他股东的同意,继承人就可以继承股权,成为股东;如果其他人不同意呢?就要变卖股权,或者由企业收回股权,价款由继承人继承,这也会发生股权转让的问题。再一种情况就是前面大家曾经提到的,夫妻离婚分割夫妻共同财产的时候也会涉及到股权转让的问题,分割股权的时候就会发生这种问题。夫妻由一个人作为股东持有企业的股份,现在要分割共同财产,实际上这个股份是共同财产,等着分割,分割以后要变卖,这也是一种退出机制。
关于企业股东的出资与退出问题,还有一种情况是企业减资。企业减资就是股东会作出企业决议减少企业资本,减少企业资本实际上就是由企业来回购部分股东的出资。有部分股东申请退出资金的时候,可以向企业提出申请,减少企业资本然后退给股东,实际上就是企业回购了股东的股份。企业减资跟企业资本不变是冲突的,不变是原则,它会有例外,减资就是一个例外。什么情况下可以减资?这就要严格按照法律的规定来看,部分股东申请退出出资的时候,必须经过其他股东的同意,要有股东会的决议和同意才可以进行,否则不能通过减资来退出出资。
还有一种退出方式就是股东退股,一般来说反对企业决议的一些股东可以请求企业购买他所持有的企业的股权,从而退出企业出资人的行列,不再是出资人了。企业股东不能随意地说我不干了,我退股了,这是不行的,必须要有法定的事由才可以。哪些情况下可以?大家《企业法》里面也是有规定的,《企业法》第七十五条规定了股东可以申请退股的事由。股东不同意企业的决议,我反对企业的决议,我又不能行使我的权利,我不能跟你们一块干了,我就退出来。反正必须要有可以退出的事实。比如说,企业长期不分红,因为投资就是为了分红,你有利润你又不分,这是不行的。当发生法律规定事由的时候,股东就享有要求企业回购的请求权,请求企业回购他持有的股份,通过企业回购,使这个股东退出出资人行列,也就是退资。
最后还有一种情况就是企业解散,企业解散当然要进行清算,清算以后要将余额退给股东,那就是退出来了,这也是股东退资的一种方式。企业为什么要解散?它有各种事由,比如说原来约定期间届满了,那当然要解散了;再比如因为企业合并了,因为企业的分立,都需要解散,那当然这种情况下都会出现清算和退资的问题。还有一种情况是企业破产,破产也需要经过清算,清算以后如果你还能有余额入股,股东也可以退资,当然如果没有了,投资就完了。
还有一个特殊情况就是股东被除名,企业解雇了股东,通常是因为这个股东有违法行为,严重损害了企业的利益,经过股东会决议将股东解雇。解雇了以后投资怎么办?他不再当股东,那么他的投资要退出,应该由企业买回去。
前面提到的几种情况都会涉及到企业回购股份的问题,企业回购股份按照什么价格来回购?这就需要退股的股东和企业进行协商,协商不成,那只有起诉到法院,由法院来裁决,当然法院裁决的时候要进行鉴定,这样才能确定一个比较公平的、合理的价格,不能损害双方当事人的利益。


转载自:郭明瑞 鑫士铭沙龙
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