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股权代持的18个法律要点
时间 : 2022-02-04 16:09:00   点击量 : 
01
股份代持纠纷中,常见的纠纷类型主要有以下几种:
(1)代持协议效力纠纷;
(2)隐名股东确权显名纠纷;
(3)隐名股东债务纠纷;
(4)投资资金性质纠纷;
(5)代持股权被转让善意第三人保护纠纷等等。其中隐名股东确权显名纠纷占比过半。(《上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》)

02
股权代持的原因:
一是为了规避法律法规相关规定,如关于国家公职人员禁止投资或入股的规定、外商投资准入的规定、国家部委管理性规定、《企业法》股东人数限制的规定等;
二是规避股权激励、资产隔离、关联交易、竞业限制等限制。

03
有限责任企业的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《合同法》第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支撑。名义股东以企业股东名册记载、企业登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支撑。
实际出资人未经企业其他股东半数以上同意,请求企业变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于企业章程并办理企业登记机关登记的,人民法院不予支撑。(《企业法司法说明三》第24条)

04
名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支撑。(《企业法司法说明三》第25条)

05
企业债权人以登记于企业登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对企业债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支撑。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支撑。(《企业法司法说明三》第26条)

06
《企业法》第三十二条第三款规定:“企业应当将股东的姓名或者名称及其出资额向企业登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”
依据该条规定,依法进行登记的股东具有对外公示效力,隐名股东在企业对外关系上不具有公示股东的法律地位,其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。
当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被实行人时,其债权人依据工商登记中记载的股权归属,有权向人民法院申请对该股权强制实行。(最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书)

07
对内关系上,隐名股东与显名股东之间应根据双方的协议约定,隐名股东为该股权的权利人;对外关系上,即对隐名股东与显名股东以外的其他人,应当按照公示的内容,认定该股权由显名股东享有。(最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书)
股权的挂靠或代持行为,也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人,双方应签订相应的协议以确定双方的关系,从而否定挂名股东的股东权利。
对于一方原本就是法人股的所有人,对方是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权,双方所签订的是法人股转让协议,协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的,不属于股权的代持或挂靠,可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权,即使受让方没有支付过任何对价,出让方也已丧失了对系争法人股的所有权,而只能根据转让协议主张相应的债权。
根据《企业法》和《证券法》的相关规定,企业股权转让应办理变更登记手续,以取得对外的公示效力,否则不得对抗第三人。
同时,根据《证券法》公开、公平、公正的交易原则以及上市企业信息公开的有关规定,对上市企业信息披露的要求,关系到社会公众对上市企业的信赖以及证券市场的交易安全和秩序。
因此,作为上市企业,其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。(申银万国证券股份有限企业诉上海国宏置业有限企业财产权属纠纷案(2008)沪高民二(商)终字第106号)

08
股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系,前者因合法的投资行为形成,后者因当事人之间的合同行为形成。保监会的相关规章仅仅是对外资股东持股比例所作的限制,而非对当事人之间委托合同关系进行限制。
因此,实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位,受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。博智企业(外商)与鸿元企业签订的《委托投资及托管协议》《协议书》,不仅包括双方当事人关于委托投资的约定,还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。
根据双方当事人的约定,鸿元企业的前身亚创企业系代博智企业持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示,但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定,不能由当事人自由约定。
因此,尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系,也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系,而应认定双方之间系委托投资合同关系。(最高人民法院(2013)民四终字第20号民事判决书)

09
股权代持协议效力的规定:
《合同法》第52条第5项规定,违反法律 、行政法规的强制性规定的,合同无效。另根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的说明(二)》(法释〔2009〕5号)第14条规定,“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性规定”。
代持协议无效必须同时满足:
其一,违反法律、行政法规这两个层级的强制性规定,“法律”的特征是“法”字结尾,一般为“XX法”,行政法规一般以“条例”结尾;
其二,必须是“效力性强制规定”,一般这类规定明示“违反本规定的无效”。
如果双方签订代持协议的目的是为了规避保险、证券等特定行业的准入禁止性规定,法院一般认为其损害了金融安全、行业管理秩序和社会公共利益,可根据《合同法》第52条第4项认定该股权代持协议无效。

10
股权代持协议效力的司法实践:公务员委托他人代持股权协议一般认定为有效:规避外商投资准入负面清单(“禁止类”)的代持协议无效;为规避《企业法》关于股东人数限制的股权代持协议一般认定为有效;上市企业股东的股权代持协议一般认定为无效。基于资产隔离、关联交易、竞业限制等目的安排股权代持的,一般认定为有效。

11
隐名股东的法律风险:
(1)显名股东违反代持协议约定,例如进行股权处分(如果符合善意取得的要件是有效的);
(2)代持股权被继承或分割;
(3)无法获得股东资格或享受出资权益,因为由隐名变显名需要符合一定的条件,例如其他股东同意等。

12
显名股东的法律风险:
(1)隐名股东出资不实,显名股东履行出资义务;
(2)企业债务履行不能时受牵连,例如企业被列入失信被实行人。

13
可充分降低法律风险的协议安排:
(1)隐名股东可以在协议中约定代持人在行使其股东表决权、选任企业管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时,应当遵照隐名股东的意愿来确定。
(2)明确显名股东享有的股东权利,并约定上述权利必须经隐名股东书面授权方能行使,如有可能,将上述书面授权告知股东会,强化隐名股东监督权;
(3)明确将显名股东的股权财产权排除在外,避免显名股东因死亡、离婚、股权被实行等事由发生时,使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身;
(4)约定违约责任。显名股东和隐名股东受契约约束,可设定严格的违约责任,对显名股东和隐名股东均起到一定的警示作用,避免任何一方滥用权利给对方造成损害。

14
在IPO或并购重组业务中,一般要求拟上市企业和标的企业股权清晰,不存在重大权属纠纷。股权代持有违股权清晰的要求,也容易造成纠纷,所以一般要求解除代持关系,还原实际股东身份。

15
税务机关一般将代持关系还原的股权转让认定为普通的股权转让,会按照公允的评估价值计算缴纳股权转让所得税。隐名股东取回自己所投资的股权,可能须缴纳一定税款,应予注意。

16
根据最高人民法院的相关判例,可总结以下要点:
(1)名义股东的债权人对代持的股权申请强制实行,隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出实行异议,要求停止实行的,法院不予支撑;
(2)对于股权代持,双方应签订相应的协议以确定双方的关系,从而否定挂名股东的股东权利;
(3)作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提,否则,不予支撑;
(4)对于双方当事人之间存在委托收购股权且是代持关系还是借款关系均无直接书面证据的,法院将根据优势证据原则综合各方面证据予以判断;
(5)就目标企业股权存在双重代持法律关系的,隐名股东的“隐名股东”要求显名的,经过其“名义股东”及名义股东同意的,法院予以支撑。

17
应当注意保留股权代持协议原件、企业开具并由显名股东签名确认的出资认缴凭证(包括收款凭证、出资证明书、股东资格证明、验资报告、隐名股东向企业其他股东、显名股东的配偶及债务人等第三人披露股权代持的书面文件等)。这些文件将成为书面证据。

18
可以考虑在签订股权代持协议前就股权代持协议、委托书、股东会决议、股东放弃优先购买权声明书等文件和设计股权质押借款模式等进行公证,以降低法律风险。

转载自:成都民商事律师张伟
来源:最高人民法院司法案例研究院
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